Контакты:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адрес:
Украина, 01001, г. Киев,
ул. Михайловская, 16
этажи 2-4
UKR RUS ENG
АФ "Грамацкий и Партнёры"
Контакты:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адрес:
Украина, 01001, г. Киев,
ул. Михайловская, 16
этажи 2-4

Публикации

Аналитика. Статьи. Комментарии.

Куди айтішникам тікати від деофшоризації

Опубликовано 15.05.2019 Борис Карась

Куди айтішникам тікати від деофшоризації

Структурування бізнесу і планування податкового навантаження, навіть з використанням респектабельних іноземних юрисдикцій, не кажучи вже про офшорні, стає дедалі складнішим. Протягом 2018 року трапилося чимало подій, що змусили підприємців серйозно задуматися над корпоративною реструктуризацією і зміною традиційного підходу ведення бізнесу.

Наприклад, травневий візит до Кіпру представників OFAC (департамент Міністерства фінансів США по контролю за іноземними активами) завершився закриттям рахунків офшорних компаній.

Фактично це призвело до замороження фінансових активів компаній, зареєстрованих в Белізі, Сейшельських островах, Британських Віргінських островах, тобто в усіх тих юрисдикціях, що традиційно використовувалися, у тому числі й українськими підприємцями.

Чому варто задуматися над реструктуризацією бізнесу

Дедалі жорсткішими стають правила ведення бізнесу безпосередньо й в Україні. При цьому, якщо до не завжди мотивованих перевірок фінансового моніторингу більшість вже звикла, то тепер фізичним особам-резидентам доведеться розкривати інформацію щодо своєї участі в іноземних компаніях.

Такі зміни передбачені в оприлюдненому Проекті Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України з метою імплементації Плану протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування», прийняття якого дозволить виконати вісім кроків BEPS.

Маємо достатні підстави стверджувати, що законопроект знайде належну підтримку серед парламентарів, адже його прийняття є вкрай необхідним особливо в умовах лібералізації руху капіталу, передбаченого Законом України «Про валюту і валютні цінності».

Чи зможемо використовувати звичні підходи?

Вплив глобальної деофшоризації на IT-індустрію залежить від багатьох чинників. Ключовими являються модель побудови бізнесу, місце написання програмної продукції і місце її поставки, а також юрисдикція в якій потрібно акумулювати грошові кошти.

Уявімо, що єдиним учасником українського ТОВ «А» є кіпрська фірма «В», яка, в свою чергу, заснована сейшельською фірмою «С». Кінцевий бенефіціарний власник – фізична особа-резидент України, який користується послугами номінального утримувача акцій.

Як правило, грошові кошти зберігають в іноземних банках, розроблений продукт продають не на внутрішньому ринку України, а міжнародним замовникам. Продукт пишеться IT-спеціалістами, які є платниками єдиного податку за ставкою 5% та працюють на підставі двох договорів, укладених з ТОВ «А»: 1) договір виконання робіт (надання послуг); 2) договір про надання послуг коворкінгу.

Умовну роль продуктової і сервісної компаній виконує ТОВ «А», а фірма «В» виступає в якості посередника – заключає прямі договори з міжнародними замовниками і виплачує дохід своєму засновнику – фірмі «С».

Модель дозволяє скористатися перевагами Конвенції про уникнення подвійного оподаткування при виплаті дивідендів, мінімізувати ризик встановлення факту трудових відносин, а також акумулювати грошові кошти на банківських рахунках іноземних компаній.

При цьому, інформацію про кінцевого бенефіціарного власника розкривали лише для проходження фінансового моніторингу. В усіх інших випадках прикривалися трастовою декларацією.

За умови, що відповідні зміни будуть прийняті, використовувати запропоновану модель стане набагато складніше, якщо взагалі буде доцільно, з огляду на таке.

Коротко про запропоновані зміни

По-перше, законопроект розширює перелік ознак, наявність яких свідчить про те, що нерезидент, на користь якого виплачуються дивіденди, не є бенефіціарним власником такого доходу.

Бенефіціаром не буде вважатися особа, що не має відповідних ресурсів, необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов’язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються на зазначену особу у зв’язку із здійсненням операції з такої передачі.

Теоретично компанія вважається резидентом Кіпру, якщо місце її управління знаходиться саме в цій країні. На практиці ж питання резидентності вирішується з урахуванням ознаки реальної економічної діяльності. В формі T.D.98 доведеться зазначити, у тому числі, наявність/кількість кваліфікованого персоналу, не лише секретаря й директора, але й IT-спеціалістів, основних засобів, що знаходяться у володінні або користуванні такої особи, наявність офісу, кіпрського серверу тощо. Основна ідея у тому, що особа повинна довести відповідність між обсягом отриманого доходу та засобами, використовуючи які вдалося його генерувати.

По-друге, проблема виникне з подальшим розподілом кіпрською фірмою грошових коштів, отриманоих як дивіденди від ТОВ «А». В Постанові КАС ВС по справі № 817/1045/17 зазначено, що особа повинна визнаватися фактичним отримувачем доходу, якщо визначає його подальшу економічну долю, тобто має право отримувати вигоду і не пов'язана договірними або юридичними зобов’язаннями щодо перерахунку такого доходу іншій особі. Тобто, якщо отримані дивіденди виплачуються фірмою «В» третій особі як проценти за користування позикою, це могло би вважатися вагомим аргументом при доведенні права фірми «В» на визначення подальшої економічної долі доходу.

Однак, відповідно до законопроекту, особа не може визнаватися бенефіціарним власником, якщо передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі, та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики у операції з такої передачі.

При цьому законопроект передбачає, що у випадку, якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу не є бенефіціарним власником такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний власник такого доходу. Україна не має договорів про уникнення подвійного оподаткування з класичними офшорними юрисдикціями.

По-третє, детально врегульоване питання оподаткування прибутку КІК. Так, об’єктом оподаткування для податку на доходи фізичних осіб контролюючої особи є частина скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює така фізична особа.

Фізична особа-резидент України зобов’язана повідомляти контролюючий орган: 1) про кожне безпосереднє або опосередковане набуття частки в іноземній юридичній особі або початку здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою; 2) про заснування, створення або набуття майнових прав на частку у активах, доходах чи прибутку утворення без статусу юридичної особи; 3) про кожне відчуження частки в іноземній юридичній особі або припинення здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою.

А які ж альтернативи?

З огляду на запропоновані зміни з упевненістю можна сказати, що використанню принаймні класичних офшорних юрисдикцій невдовзі прийде кінець. У першу чергу потрібно проводити глобальну корпоративну реструктуризацію бізнесу і, по можливості, намагатися виконати вимоги щодо реальної економічної діяльності в одній з респектабельних іноземних юрисдикцій.

На сьогоднішній день прослідковується тенденція з масової передислокації IT-бізнесу з Кіпру в країни Прибалтики. Жодна з цих країн не відповідає критеріям, установленим пп. 39.2.1.2 пп. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПК України. З Естонією, Латвією та Литвою укладені договори про уникнення подвійного оподаткування. Вартість відкриття та адміністрування діяльності іноземної компанії, разом з послугами номінального сервісу, складає приблизно 2 500 євро на рік. Місцеві агенти в один голос гарантують безпроблемне проведення банківських платежів.

Разом з тим, ефективність такої стратегії викликає сумніви, адже країни Прибалтики, так само як й Україна, виконують дії, спрямовані на повну імплементацію BEPS. Уже зараз податківці надсилають відповідні запити своїм іноземним колегам. Чи будуть номінальні утримувачі за суму в 2 500 євро ризикувати своїм бізнесом і надавати завідомо неправдиву інформацію щодо кінцевого бенефіціарного власника компанії? Відповідь, думаю, очевидна. В майбутньому ж обмін інформацією буде здійснюватися автоматично, згідно Конвенції MCAA.

КАРАСЬ Борис, - к.ю.н., адвокат АФ «Грамацький і Партнери», м. Київ

Назад

^