Євроінтеграційний вектор регулювання використання порівняльної реклами

У XX-XХІ столітті з розвитком медіа та діджиталізацією суспільних відносин порівняльна реклама почала активно використовуватися у радіо- і телевізійних кампаніях, а також у глобальній мережі Internet та відігравати важливу роль у формуванні ринкових відносин, сприяти розвитку конкуренції та підвищенню якості товарів, робіт і послуг. Наразі використання суб’єктами господарювання порівняльної реклами в світі особливо прогресує, натомість в Україні цей інструмент суб’єктами господарювання практично не використовується та є відносно новим для національного законодавства.

У законах України «Про рекламу» від 3 липня 1996 року № 270/96-ВР (далі – Закон № 270/96-ВР), «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 року № 236/96-ВР (далі – Закон № 236/96-ВР) надається дефініція «порівняльної реклами» як «реклами, що містить порівняння з іншими особами та/або товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, що пропонуються конкурентом (ст. 1 Закону № 270/96-ВР, ст. 7 Закону № 236/96-ВР). Отже, законодавчо порівняльна реклама визначається як певний різновид реклами, який акцентує увагу на перевагах одного товару щодо іншого. 12 листопада 2019 році було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу» № 286-ІХ (далі – Закон № 286-ІХ), основною метою якого стала гармонізація національного законодавства у сфері порівняльної реклами з правом Європейського Союзу та визначення законодавчих умов використання порівняльної реклами, а також опосередковане підвищення ефективності національної системи захисту прав споживачів шляхом приведення їх у відповідність до вимог, встановлених Європейським Союзом у Директиві № 2006/114/ЄС Європейського Парламенту та Ради "Про введення в оману та порівняльну рекламу" від 12 грудня 2006 року.

Законом № 286-ІХ було врегулювано використання порівняльної реклами та визначено законодавчі умови її використання, а також здійснено спробу щодо підвищення ефективності національної системи захисту прав споживачів, приведення її у відповідність до вимог Європейського Союзу в частині законодавчого визначення форм, видів та ознак забороненої недобросовісної підприємницької практики.

У 2023 році було прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про рекламу» та інших законів України щодо імплементації норм європейського законодавства у національне законодавство України шляхом імплементації окремих положень законодавства Європейського Союзу у сфері аудіовізуальної реклами (Європейської конвенції про транскордонне телебачення, Директиви Європейського парламенту та Ради 2010/13/ЄС про аудіовізуальні медіапослуги від 10 березня 2010 року із змінами, внесеними Директивою (ЄС) 2018/1808 від 14 листопада 2018 року) від 30 травня 2023 року № 3136-IX (далі – Закон № 270/96-ВР)». Так цим Законом зроблено спробу удосконалити систему правових норм, спрямованих на регулювання відносин у сфері реклами з урахуванням принципу технологічної нейтральності. Також у ньому враховано зобов’язання України перед європейськими партнерами щодо імплементації норм європейського законодавства у національне законодавство України шляхом імплементації окремих положень «acquis» Європейського Союзу у сфері аудіовізуальної реклами. Отже цим законом знову змінилося господарсько-правове регулювання використання порівняльної реклами.

При цьому зазначена модель регулювання рекламного ринку в цілому та господарсько-правове регулювання використання порівняльної реклами зокрема, має не тільки узгоджуватися з нормами Європейського Союзу, а й враховувати специфіку поточної економічної ситуації в Україні, її історичну складову практичного використання порівняльної реклами суб’єктами господарювання та стан економічної конкуренції на ринку України в умовах сьогодення.

\Практичний аспект використання українськими суб’єктами господарювання порівняльної реклами тільки підтверджує повну відсутність застосування ними такого інструменту, що підтверджують й звіти Антимонопольного комітету України за 2019 – 2023 роки про розгляд справ за фактами виявлених та припинених фактів недобросовісної конкуренції. Так, починаючи з 2019 року Антимонопольний комітет України розглянув менше 5 справ, які тільки опосередковано стосувалися використання порівняльної реклами. Зазначене вище чітко свідчить про наявність певних сумнівів та нерозуміння учасниками рекламного ринку України умов, за яких дозволено використання порівняльної реклами. Суб’єкти рекламного ринку в Україні не розуміють чітких правових меж між правомірною порівняльною рекламою та недобросовісною конкуренцією. У свою чергу Антимонопольний комітет України проводить періодичні дискусії з суб’єктами господарювання, в яких останні приділяють особливу увагу умовам регулювання використання порівняльної реклами. Проте учасники рекламного ринку в Україні, все таки, воліють оминати використання інструменту порівняльної реклами у власній господарській діяльності, щоб не наражатися на можливе неправомірне її використання, що своєю чергою може призвести до факту недобросовісної конкуренції. Це відбувається, коли порівняльна реклама містить неправдиву та/або оманливу інформацію, що може завдати шкоди конкурентам і споживачам. Юридичні наслідки для суб’єктів господарювання, що вдаються до недобросовісної конкуренції через порівняльну рекламу, можуть бути досить серйозними, включаючи штрафи та інші санкції.

Законодавством України встановлено порядок, способи захисту прав споживачів та прав суб’єктів господарювання від поширення на них неправомірної порівняльної реклами. Водночас у ньому чітко не визначено основних форм/ознак/видів нечесної підприємницької (торговельної) практики, які є оманливими у сфері порівняльної реклами. Відтак, виникає потреба у запроваджені на законодавчому рівні «чорного списку» підприємницьких (торговельних) практик, які є оманливими у сфері реклами.

Не менш важливим серед пріоритетних напрямів модернізації господарського законодавства є законодавче окреслення добровільного контролю органами саморегулювання в сфері реклами. Саме саморегулівні організації на сьогодні можуть відігравати важливу роль не тільки у контролі в сфері використання порівняльної реклами, а й в поштовху учасників рекламного ринку до використання інструменту порівняльної реклами. Вони можуть встановлювати стандарти і правила, які регулюють діяльність рекламодавців і забезпечують чесність і прозорість поширення реклами. Органи саморегулювання у сфері реклами можуть здійснювати моніторинг рекламної діяльності та реагувати на порушення в сфері використання порівняльної реклами. Зокрема, на рівні організацій визначається механізм розгляду скарг, який дозволить швидко вирішувати конфлікти між членами таких організацій без залучення Антимонопольного комітету України і звернення до судових органів. Слід зазначити, що саморегулювання у сфері реклами не може розглядатися як альтернатива зовнішнього (насамперед, державного) контролю. Воно забезпечується добровільним дотриманням професійної етики усіма учасниками рекламного ринку в питаннях, що не регулюються законодавством України. Таким чином, мова йде про саморегулювання як додаткове до державного регулювання у сфері реклами.

Отже, Україна продовжує здійснювати імплементацію положень законодавства Європейського Союзу у сфері порівняльної реклами у національне законодавство, це своєю чергою супроводжується інтенсивною реорганізацією внутрішнього рекламного ринку і зумовлює необхідність розроблення його нової моделі на основі застосування саморегулювання, у тому числі розвитку організацій саморегулювання у сфері реклами.

Збірник матеріалів Науково-практичного круглого столу (м. Київ, 27 червня 2024 року)

Віталій Тимчук

Адвокат GRAMATSKIY & PARTNERS