Контакти:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адреса:
Україна, 01001, Київ,
вул. Михайлівська, 16,
2-4 поверхи
UKR RUS ENG
Контакти:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адреса:
Україна, 01001, Київ,
вул. Михайлівська, 16,
2-4 поверхи

Публікації

Аналітика. Статті. Коментарі.

КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР: ПРАКТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРИМЕНЕНИЯ

Опубліковано 28.06.2020 Борис Карась

КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР: ПРАКТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРИМЕНЕНИЯ

В Украине давно используется shareholders’ agreement, поэтому внедрение корпоративного договора в деятельности хозяйственных обществ само по себе не ново. Закон Украины «Об Обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон) содержит всего одну статью, посвященную корпоративному договору (договор), поэтому при составлении документа возникают определённые трудности.

Исходя из диспозиции ч. 1 ст. 7 Закона, договор может заключатся участниками общества. При этом не ясно могут ли заключить таковой лишь некоторые его участники. Буквальное толкование фразы «договор, согласно которого участники общества…» дает основания по крайней мере предполагать, что сторонами должны быть все участники общества. Но поскольку Закон не содержит запрета заключить договор между некоторыми участниками общества, то стоит следовать принципу «разрешено все, что не запрещено законом».

При этом остальные участники должны хотя бы знать о том, что подобный договор заключается, ведь последний может влиять на их корпоративные права. Потенциально проблема может возникнуть если двое из трех участников договариваются сообща действовать против третьего, например, блокировать выплату дивидендов.

Было бы справедливо обязать участников уведомлять общество о факте заключения договора, при этом без необходимости раскрывать его содержание. Кроме того, нужно закрепить право других участников, не являющихся стороной договора, требовать возмещения причиненных им убытков.

Общество как сторона корпоративного договора

В Законе прописано, что договор может заключатся участниками, при этом ст. 25 Закона предусматривает право общества приобрести долю в собственном уставном капитале и владеть ею на протяжении года. С момента внесения соответствующих изменений в реестр, общество становиться полноценным участником и имеет возможность реализовывать корпоративные права (ограничения предусмотрены Законом), в том числе заключить договор с другими участниками.

С одной стороны, общество может получить определенные преимущества. Например, обязать участников финансировать его хозяйственную деятельность, не конкурировать с ним (прямо/опосредованно), не передавать доли в залог и так далее. Но, с другой стороны, могут возникнуть и конфликтные ситуации.

Показательным является дело Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd. Спор возник по вопросу увеличения уставного капитала акционерного общества (АО). Так, в соответствии с договором, для его увеличения требовалось согласие всех сторон (учитывая само АО), а закон предусматривал право АО увеличить уставной капитал путем дополнительной эмиссии акций. Суды пришли к выводу, что shareholders’ agreement является обязательным для его сторон-акционеров, а не для самой компании.

Закон запрещает увеличение уставного капитала, если само общество владеет долей в таковом. Но вот что будет с ч. 4 ст. 7 Закона, которая признает ничтожным положение договора об обязательстве участников проголосовать в соответствии с указаниями органов управления, не совсем ясно.

Будучи стороной корпоративного договора, директор может согласовывать, в том числе, порядок голосования по тем или иным вопросам повестки дня. На мой взгляд, правовой статус общества в такой ситуации половинчатый, ведь с одной стороны, формально буква Закона не нарушается, но в тоже время иные участники голосуют в соответствии с указаниями исполнительного органа. Для того, чтобы избежать подобных ситуаций в Законе нужно прямо предусмотреть запрет обществу быть участником корпоративного договора.

Защита кредиторов

Интересным вопросом является участие в договоре третьих лиц (не участников общества). Во многих странах такая возможность предусмотрена для кредиторов. Такой подход представляется прогрессивным, поскольку позволяет бизнесу привлечь дополнительные финансовые средства. Вполне естественно, что кредитор хочет быть уверенным в надежности должника, а для этого ему нужны дополнительные механизмы влияния на недобросовестного участника.

Поскольку договором можно минимизировать риски кредитора, например, установить ответственность за неголосование по выплате дивидендов, отчуждение корпоративных прав или иного имущества общества, то представляется вполне логичным на уровне закона закрепить право кредитора выступать стороной договора. К сожалению текущая редакция Закона не позволяет кредиторам выступать стороной договора.

Однако, ст. 511 ГК Украины устанавливает, что обязательства, определенные договором, могут порождать права для третьих лиц. Поэтому считаю, что в случае необходимости можно выстраивать структуру корпоративного договора в интересах кредиторов общества (если есть желание всех сторон).

Что можно урегулировать

В ч. 1 ст. 7 Закона речь идет о правах участников, а не про их корпоративные права. Таким образом стороны могут урегулировать порядок реализации прав, которые не имеют никакого отношения к обществу. Часто спрашивают о том, можно ли в корпоративном договоре отказаться от прав, предусмотренных Законом. Как правило речь идет о праве выхода участника из общества, особенно если его доля меньше 50%.

Здесь важно понимать, что в предмете договора можно урегулировать всего два вопроса: 1) порядок реализации прав и полномочий и 2) воздержание от реализации прав и полномочий. Договор не предоставляет участнику новых корпоративных прав, а лишь регулирует порядок реализации уже возникших. То есть, если ч. 1 ст. 24 Закона гарантирует право участнику (с долей меньше 50%) выйти из общества в любое время без согласия других участников, то изменить это договором не удастся.

Однако в договоре можно прописать порядок реализации этого права, например, обязав участника предварительно предложить другим участникам выкупить его долю, а за нарушение этого порядка установить ответственность. Хотя и здесь не все так просто, поскольку право на выход может быть реализовано в любое время, это императивная норма, но в то же время — это право участника, а значит можно прописывать порядок его реализации.

Будучи сторонником института корпоративного договора хотелось бы, чтобы его стороны исполняли прописанные в нем условия. На мой взгляд, договорной ответственности недостаточно. Конечно, штраф является предохранителем от возможных нарушений, но, с другой стороны, если участник понимает, что, нарушив договор он сможет получить выгоды больше, чем размер штрафа, он это сделает. Поэтому считаю целесообразным определить факт нарушения корпоративного договора основанием для признания недействительным соответствующего решения органа хозяйственного общества.

КАРАСЬ Борис, - к.ю.н., адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры», г. Киев

Назад

^