Аналітика. Статті. Коментарі.
Опубліковано 06.11.2020 Андрій Трембіч
ПЕРСПЕКТИВИ ТА ПРОБЛЕМИ КОНЦЕПЦІЇ ДОВІРЧОЇ ВЛАСНСТІ ЯК ЗАБЕЗПЕЧУВАЛЬНОГО ІНСТИТУТУ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ
1. На мій погляд, інсталяція у вітчизняну правову систему інститутів довірчої власності – це не проблема так званого «розщеплення власності» (жодного розщеплення там насправді немає), а, перш за все, проблема світоглядна, мовна, культурна, логічна і лише в останню чергу – юридична й економічна.
2. До цього питання слід підходити з інтелектуальним смиренством: ми маємо визнати, що ніколи не зможемо до кінця зрозуміти інститут трасту, будучи юристами квазігерманської правової школи і не практикуючи право справедливості. Для цього нам потрібно геть забути про цивілістику як таку, перестати у всьому бачити сувору диз’юнкцію речового або зобов'язального – і більше не мислити в категоріях речових прав і правочинів. Траст і law of justice пов'язані як дерево зі своїм корінням: пересадити його на інший ґрунт можна тільки разом з Лордом-канцлером і загальним підходом «судити по милості, а не по закону».
3. Ми часто недооцінюємо значення таких культурних (семантичних) проблем, які напевно виникають у ході будь-якої рецепції складних концепцій. Римляни просто взяли і перевели грецьку доктрину Трійці на латинь через буття Бога в трьох personis. Коли греки побачили, що їх догму про три υπόσταση (іпостасі) Божественної Епіфанії на заході зрозуміли як вчення про трьох Осіб, виник конфлікт, який буквально призвів до цивілізаційного розколу у християнстві та європейській культурі.
4. Деякі речі не можна просто взяти і перекласти. Якщо ми проженемо через Google Translate усе право справедливості, перекладемо на українську всі прецеденти і спробуємо за ними жити, то в нас нічого не вийде. Якщо ми напишемо в Цивільному кодексі, що довірча власність – це особливий вид нашої звичайної власності, у Всесвіті це не змінить анічого. Тому що норми самі по собі і прецеденти самі по собі не мають жодного значення. Рецепіюється та застосовується правова культура в цілому, широким пластами і в широкому правовому контексті.
5. Коли англійські юристи вперше почули від своїх континентальних колег про якесь «розщеплення прав», вони дуже й дуже здивувалися, тому що ані про що подібне в контексті трасту ніколи не чули і взагалі дивувалися, як так можна підходити з подібною міркою до цього інституту. Майнові відносини структуруються у свідомості різних культур специфічним, певним чином. Й історія трасту – це історія легалізації певної юридичної фікції: формально за законом ця річ твоя, але насправді, фактично, по справедливості, вона моя, – і ми обидва про це знаємо. Англійська правосвідомість при цьому не стискається та не деформується: що ж, нехай trustee захищає річ перед усіма, але не перед довірителем – так буде справедливо. Континентальна правова культура назве таку ситуацію конфліктом волі і волевиявлення: передача речі довірчому власникові явно не переслідує мети її відчуження. – Угода фіктивна, QED.
6. Ентузіасти довірчої власності кажуть: давайте тоді мислити не категоріями англо-американського трасту, а категоріями римської фідуції, – що може бути рідніше і природніше для нас за римське право? Тут відбувається деяка підміна понять. Давньоримська fiducia - це також інститут у першу чергу преторського права (ius honorarium) як особливої підсистеми римського приватного права, що існувала паралельно з ius civile. Причини появи цієї вторинної підсистеми настільки подібні до причин появи права справедливості в середньовічній Англії, що не побачити в цьому історичну паралель просто неможливо .
7. І. А. Покровський у роботі «Генеза преторського права» шукав загальну основу, базис цієї підсистеми і знайшов її (ви не повірите) в aequitas. Претори та інші магістрати захищали певні майнові інтереси contra legem у силу деякого розмитого і аморфного поняття (почуття) справедливості. Коли позивач не міг заявити віндикацію (оскільки формально не вважався власником), претор давав йому захист через actio fiduciae (а трохи раніше, швидше від правового безсилля – actio infamiae, особистий позов безчестя). Тому й англійські трасти, і римські фідуції (які, mutatis mutandis, двоюрідні брати, – так само як в цілому і підсистеми, що їх виплодили, засновані на aequitas) долають жорсткість формального закону в тих місцях, де ця жорсткість іде проти міркувань справедливості, де інструментів strict law виявилося недостатньо для регулювання відносин або вирішення спору.
8. Але сучасне право України так само нескінченно далеко від преторського права, як і від права справедливості. І неважливо, намагаємося ми пересадити до себе траст або фідуцію – це все та сама фікція, що виявилася чужою розвиненому (класичному і посткласичному) римському праву, в якому фідуція була благополучно замінена пігнусом та іпотекою.
9. Застосування подібних конструкцій можна було б виправдати ідеологічно (справедливістю) або хоча б прагматично (неважливо, як ставиться до цього система цивільного права, але заради вищих цілей ми повинні і можемо застосувати деякі невластиві нам інструменти, якщо тільки вони здатні виконати функції, які недосяжні через застосування нашого класичного інструментарію). Однак ми не бачимо такої крайньої необхідності у випадку з довірчою власністю. У нас є договір управління майном (висхідний від fiducia cum amico) і забезпечувальна фідуція (висхідна до fiducia cum creditore), що являють собою два настільки різних інститути, що їх складно об'єднати спільною (і незрозумілою поки) фразою, що довірча власність – це вид власності. Ту ж забезпечувальну фідуцію можна було змоделювати з допомогою класичного цивілістичного інструментарію: договір купівлі-продажу, право зворотного викупу, заборона відчуження, скасувальні умови. Так, це не буде трастом, це не буде і довірчою власністю, – але вони ж нам і не потрібні як самоціль, якщо засоби нашого «жорсткого права», strict law, дозволяють обійтися без них?
10. Автор зовсім не проти загальної тенденції сучасного правового регулювання до пом’якшення. Але повторюся, що застосовуватися hic et nunc буде не ізольований нормативний масив параграфа 8 глави 49 ЦК – а весь правовий інститут – з панівною правовою ідеологією, судовою системою, традиціями праворозуміння, тлумачення і правозастосування.
11. До того, як забезпечувальна фідуція не була включена в канон пойменованих забезпечень зобов’язання глави 49 ЦК, у нас був з десяток варіантів даного непоіменованого забезпечення, – але закріпленим виявився лише той один варіант, який увійшов до Кодексу. Іменування непоіменованого – це завжди спосіб обмеження свободи договору: законодавець включає в Кодекс ті чи інші (цілком певні) договірні конструкції не для того, щоб просто «поповнити колекцію» («і таке є»), а щоб обмежити ці форми деякими імперативними нормами з метою захисту публічних інтересів (наприклад, захисту слабкої сторони).
12. Дивним у зв’язку з цим видається дві речі. По-перше, назва параграфа в розділі, присвяченому забезпеченням зобов’язання, – «довірча власність» – звучить так, ніби це і є розділ про довірчу власність як таку, розділ, який з 2004 року всі безуспішно шукають в Книзі третій ЦК. Створюється помилкове враження, що мета довірчої власності взагалі – це і є забезпечення зобов’язання, жодної іншої функції, крім забезпечувальної, вона не виконує. Але очевидно, що та «довірча власність», яка може виникати на підставі договору управління майном, – це конструкція зовсім іншого роду.
13. По-друге, в ім'я якого публічного інтересу з'явився цей пойменований спосіб забезпечення? Загальновідомо, що титульні забезпечення, зокрема, та же фідуція активно використовувалася в останні роки так званими «мікрофінансовими установами», які масово кредитують населення під лихварський відсоток, з номінальною (а фактично – остаточною) передачею прав на цінне майно. Якщо вже ми пішли цим шляхом (регулювання забезпечувальної довірчої власності в Кодексі), то варто було обмежити право придбання довірчої власності хоча б ліцензованими суб’єктами фінансового ринку, над якими існує відомчий контроль – наприклад, банками і кредитними спілками. Замість цього ми отримали просто параграф про «довірчу власність» в главі про забезпечення; загальну норму про те, що при цьому довірча власність – це різновид власності; а також згадку про неї углаві про договір управління майном.
14. Цю нормативну сукупність залишилося накласти на українську судову систему і сформоване формально-буквалістське праворозуміння, в рамках якого кожен свій титул, право чи домагання потрібно підтвердити цитатою, «де прямо про це буквально сказано в законі чи інструкції» – і ми отримаємо гримучу суміш, яка в цьому форматі не має ані обґрунтованої розумної мети, ані належної реалізації, ані майбутнього.
Андрій ТРЕМБІЧ
адвокат АФ «Грамацький і Партнери»
Збірник Матвєєвських цивілістичних читань, 6 листопада 2020 року