Аналітика. Статті. Коментарі.
Опубліковано 17.02.2012 Микола Войтович
Возможность создания хозяйственного объединения напрямую зависит от соблюдения требований конкурентного законодательства.
Создание объединения, деятельность которого может привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, запрещается. В то же время, даже при наличии угрозы для конкуренции учреждение объединения в определенных случаях может быть разрешено органами Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). Если же риск для конкуренции отсутствует, участники вправе регистрировать объединение без всяких разрешений АМКУ.
Сконцентрироваться на разрешении
Главная задача участников объединения – правильно установить его воздействие на состояние конкуренции и определиться с необходимостью обращения в АМКУ. Ведь, с одной стороны, разрешительные процедуры в АМКУ затратные по времени и в финансовом плане, но с другой – нарушение конкурентного законодательства влечет за собой немалые штрафы, а вдобавок еще может привести к недействительности государственной регистрации объединения, его сделок, решений или других актов.
Риски для конкуренции согласно Закону «О защите экономической конкуренции» (Закон) несут в определенных формах концентрация и согласованные действия.
Учитывая цели создания и особенности деятельности хозяйственных объединений, их учреждение практически всегда подпадает под определение концентрации или согласованных действий. Так, создание корпораций и концернов рассматривается как концентрация, а ассоциаций и консорциумов в большинстве случаев – как согласованные действия.
В случае с концентрацией (а иногда и согласованными действиями), то возможность ее проведения или необходимость получения разрешения ставится в зависимость от величины таких экономических показателей, как «совокупная стоимость активов», «сумма дохода», «совокупный объем реализации товаров», «доля на рынке товаров». Поэтому помимо юридических, необходимы также глубокие экономические знания.
Если же концентрация приводит к монополизации или существенному ограничению конкуренции, а участники не доказали превосходство позитивного эффекта для общественных интересов над негативными последствиями ограничения конкуренции, АМКУ запрещает концентрацию.
Объективные критерии
Касательно согласованных действий, то запрещаются только антиконкурентные согласованные действия, то есть приводящие к недопущению, устранению, ограничению конкуренции. Из этого правила есть исключения, предусмотренные статьями 7, 8, 9 Закона. А при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 10 Закона, АМКУ может выдать разрешение на проведение таких действий. Дополнительные основания для освобождения от получения разрешения АМКУ на проведение согласованных действий, предусмотрены Типовыми требованиями, утвержденными распоряжением АМКУ от 12.02.2002 г. № 27-р. В случае создания неприбыльных ассоциаций, то у АМКУ не вызывает беспокойства ассоциации, отвечающие условиям Типовых требований для ассоциаций (распоряжение АМКУ от 30.11.2006 г. № 511-р).
Проблема заключается в том, что критерии, определяющие влияние создаваемого объединения на состояние конкуренции и, как следствие, – устанавливающие правомерность такого создания, носят несколько оценочный и не всегда прозрачный характер. Таким образом, не исключены случаи, при которых в пределах одной ситуации могут быть выдвинуты достаточно обоснованные аргументы, свидетельствующие как о наличии угрозы для конкуренции на определенном рынке, так и об отсутствии таковой. И именно АМКУ является тем органом, который должен вынести свой непредвзятый вердикт.
Однако в последний год, ознаменовавшийся очередной волной приватизации государственного имущества и наличием крупных поглощений, все чаще становимся свидетелями обвинений АМКУ в необъективности при принятии решений. В результате кто-то увидел монополизацию, например, рынков металлургии, энергетики или минеральных удобрений и отсутствие каких-либо защитных действий со стороны АМКУ. Хотя действия все же есть – опираясь на упомянутые критерии оценочного характера, представители АМКУ дали четко понять, что ни о каком ограничении конкуренции речь идти не может. В одном случае производится продукция разных видов, в другом – выпускаются взаимозаменяемые товары, еще где-то значительная доля импорта исключает монополизацию рынка, или наоборот – товар идет на экспорт, поэтому внутренний рынок затрагивается незначительно.
Конечно, мы не будем ставить под сомнение объективность АМКУ, а лишь посоветуем иметь в виду приведенные им аргументы при обращении и доказывании (этому же органу) отсутствия риска для конкуренции в связи с созданием объединения.
Обращаться в АМКУ за консультациями рекомендуем при создании любого вида хозяйственного объединения. Таким образом можно избавиться от сомнений в правомерности своих действий, исключить возможные разногласия и споры с АМКУ или другими лицами. Формой консультации может быть, например, получение предварительного заключения по конкретной ситуации (ст. 29 Закона).
Документы, подаваемые в АМКУ для получения заключения, должны быть составлены надлежащим образом, с четко, прозрачно и однозначно выписанными положениями, особенно относящимися к целям и заданиям объединения, содержанию и объему функций, полномочиям и порядку взаимоотношений между его участниками. В противном случае увеличивается риск вынесения АМКУ решения о недостаточности информации для предварительного заключения. Необходимо предоставлять полную и достоверную информацию по существу. В случае с концентрацией, то минимально необходимое содержание информации предусмотрено рекомендационными разъяснениями АМКУ от 21.02.2003 г. № 7-рр. Для получения более полного и точного предварительного заключения рекомендуем подавать ту информацию и документы, которые требуются при обращении за разрешением на концентрацию или согласованные действия и предусмотрены соответственно Положением о концентрации (распоряжение АМКУ от 19.02.2002 г. № 33-р) и Положением о согласованных действиях (распоряжение АМКУ от 12.02.2002 г. № 26-р).