Контакти:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адреса:
Україна, 01001, Київ,
вул. Михайлівська, 16,
2-4 поверхи
UKR RUS ENG
Контакти:
Телефон: +380 (44) 581-15-51
E-mail: office@gramatskiy.com
Skype: GramatskiyLawFirm
Адреса:
Україна, 01001, Київ,
вул. Михайлівська, 16,
2-4 поверхи

Публікації

Аналітика. Статті. Коментарі.

ЗАКОРДОННИЙ АКЦЕНТ

Опубліковано 13.07.2021 Юрій Горда

ЗАКОРДОННОЙ АКЦЕНТ

На Західному фронті

Доки деякі держави Східної Європи інтегрують релігію та інші моральні «скріпи» при кваліфікації публічного порядку, західна її частина вже сформувала судову практику, часто в дуже тонких, «слизьких», проблемних справах, і в той же час саме там, де вимагаються сучасним суспільством своєчасні юридичні відповіді щодо ідентичності порушення публічного порядку в системі координат застосування економічних санкцій.
Як відомо, КЦС ВС постановою від 8 червня 2021 року у справі № 824/241/2018 відмовив у визнанні та наданні дозволу на виконання рішення Стокгольмського арбітражу щодо газового боргу Одеського припортового заводу на суму близько  250 млн. доларів США, вказавши, зокрема, що ОПЗ має стратегічне значення для економіки і безпеки держави; виконання арбітражного рішення зумовить неможливості утримання ОПЗ в безпечному режимі, що призведе до загрози техногенної та екологічної катастрофи в регіоні; незавершений процес приватизації ОПЗ і відсутність згоди ФДМУ на списання коштів унеможливлює визнання та виконання рішення арбітражу; АТ «Газпромбанк» є підсанкційним суб´єктом, тому визнання та виконання рішення арбітражу на користь цієї компанії зумовить порушення публічного порядку України.

Вектор закладений Заходом

Рішення КЦС ВС є чутливими для інвесторів в Україні та може створювати ілюзію неможливості захисту прав іноземних контрагентів, які свою позицію відстояли в юрисдикції Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма (безпристрасність та кваліфікація якого не викликає сумніву), а українська мантія вже на фініші таке рішення не визнала. Проте такий висновок є передчасним.
 Публічна безпека є підкатегорією публічного порядку, а захист підприємства, що становить стратегічне значення для держави у спосіб відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення є системною практикою в західних державах.
Наприклад, у справі Qimonda (In Re Qimonda AG, 462 B.R. 165 (Bankr. E.D. Va. 2011), що розглядалась Судом штату Вірджинія з питань банкрутства (США), перед яким постало питання можливості визнання транс-кордонного банкрутства за правом Німеччини компанії Qimonda, яка є німецьким виробником  напівпровідникових пристроїв пам'яті. Проти визнання такого банкрутства заперечували 7 компаній ліцензіатів патентів боржника.
Активами Qimonda були його патенти на технології динамічної оперативної пам'яті DRAM, сума претензій до Qimonda становила приблизно 4 мільярди дол. США. Суд вказав:
•    німецьке законодавство про банкрутство не містить процесуальної несправедливості. Німеччина має зрілу і добре розвинуту систему законодавства про банкрутство, мета якої відповідає законодавству США про банкрутство, включаючи максимізацію прибутку кредиторам та забезпечення рівноправності кредиторів.
•    Дозволивши патентним ліцензіям бути припиненим у разі визнання спірного процесу банкрутства, це накладе тягар на американський технологічний розвиток, сповільнюватиметься темп інновацій, що спричинить  шкоду економіці США.
•    Неможливо застосувати іноземний правопорядок, так як таке регулювання суворо посягатиме на важливий законодавчий захист, наданий ліцензіатами патентів США, і таким чином підриватиме фундаментальний публічний порядок США. З цієї причини суд США прийшов до висновку, що застосування німецького законодавства у тій мірі, в якій це дозволяє скасувати патентні ліцензії США, буде явно суперечити публічному порядку США.
Вищеописана судова справа ілюструє, що суди США схильні застосовувати застереження про публічний порядок у виключних випадках та тлумачать дану категорію права у вузькому значенні. У ситуаціях, де застосування норм іноземного права (навіть провідних як Німецькі) зумовить значні економічні збитки для США, суди тлумачили такі обставини як такі, що зумовлюють порушення публічного порядку США. Це означає, що економічна складова та ризик завдання негативних наслідків економіці держави є фундаментальним фактором при оцінці фактичних обставин справи на предмет їх відповідності публічному порядку.
Нормальним є те, що до окремого суб'єкту спору держава має підвищений інтерес. Наприклад, оборонної компанії чи стратегічної з точки зору економіки держави компанії, як ОПЗ. Такі ситуації є виключними і у цій частині справи № 824/241/2018 КЦС ВС навів тверду логіку винятковості та необхідності застосування застереження про публічний порядок.

Складність економічних санкцій для ВС

КЦС ВС як один із факторів відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення вказав, що АТ «Газпромбанк» є підсанкційним суб´єктом, тому визнання та виконання рішення арбітражу на користь цієї компанії зумовить порушення публічного порядку України.
Такий підхід є вкрай сумнівним та не узгоджується із сучасною практикою західних держав.
КЦС ВС застосував формулу: наявність у санкційному списку суб´єкта на користь якого винесено арбітражне рішення тягне відмову у визнанні такого рішення в силу порушення публічного порядку.
Коректне використання інструменту застереження про публічний порядок у площині  економічних санкцій прямо-пропорційно пов'язане із правовою традицією національної правової системи, де застосовується аербег у вигляді публічного порядку.
Для ВС ситуація з економічними санкціями є новою, а тому наразі останній генерує неоднорідні алгоритми.  Тільки з 2014 року економічні санкції почали хаотично вводити до компаній і фізичних осіб РФ. Цим пояснюється надмірно еластична практика застосування економічних санкцій, як підстави застосування захисного механізму застереження про публічний порядок з боку ВС.
Іран, Лівія, Сирія, Ірак та інші держави із режимами які викликають сумніви у їх демократичності давно змусили ЄС, США, Швейцарію та інших відшліфували алгоритми застосування застереження публічного порядку в режимі застосування економічних санкцій.
Головний принцип зводиться до такого: виконання судових рішень, які винесенні на користь суб'єкта, відносно якого введені міжнародні економічні санкції, повинно (може) бути відкладене до моменту припинення дії економічних санкцій, в іншому випадку це призведе до порушення публічного порядку держави, яка запровадила або підтримала економічні санкції.
Наприклад,  така формула була підтверджена рішенням Окружного суду округу Делавер (США) щодо виконання арбітражного рішення у справі National Oil Corporation v. Libyan Sun Oil Company. Суд США вказав, що оскільки на момент виконання арбітражного рішення проти Лівії діяли економічні санкції США, то виконання арбітражного рішення повинно бути відкладено. Центральним моментом є те, що у виконанні такого рішення не було відмовлено повністю (як це зробив КЦС ВС), а його виконання було відстрочено до моменту припинення дії економічних санкцій відносно Лівії, які були введенні США.
Такий же принцип зафіксовано в рішенні Швейцарського Федерального Трибуналу (Федеральний верховний суд Швейцарії), у справі Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA et OTO Melara Spa v. ATF, де на одного із учасників спору поширювалася дія економічних санкцій. Трибунал вказав, що арбітри повинні розглянути питання порушення публічного порядку у цій ситуації тільки щодо наслідків присудження винагороди за результатами такого спору, в тому числі, питання можливості відкладення здійснення винагороди. Проте сам факт розгляду арбітражного спору не зумовлює порушення публічного порядку, як і винесення позитивного рішення на користь компанії, на яку поширюється дія економічних санкцій.
Отже, на мою думку, КЦС ВС помилково дійшов висновку в частині мотивування необхідності  відмови у виконанні, а не відстроченні виконання арбітражного рішення  в силу поширення дії економічних санкцій на АТ «Газпромбанк». Підхід же, що викладений в постанові КЦС ВС від 8 квітня 2021 року у справі № 824/53/19, де визначено, що відстрочення виконання рішень арбітражу не підлягають розгляду в порядку ЦПК України, оскільки питання про відстрочення виконання вирішується судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, а національні суди лише наділені повноваженнями визнавати та надавати згоду на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, не вирішуючи спір по суті не знаходить підтримки в сучасних західних юрисдикціях.

Умовиводи

ВС визначає фундаментальним своїм завданням: виправляти помилки попередніх інстанцій і справедливо розглядати спори. Часто це виходить. Проте, я вважаю, що концептуально - це не завдання вищої судової інстанції. ВС, на мою думку, повинен формувати монолітність судової практики і фіксувати правові алгоритми в справах, де є правова проблема, невизначеність. В проблемних справах, і в той же час саме там, де вимагається своєчасна чітка та глибока відповідь на конкретний юридичний виклик.
Саме питання правомірності застосування застереження про публічний порядок в умовах наявності арбітражних рішень, які винесенні на користь суб'єкта, відносно якого введені міжнародні економічні санкції знято з порядку денного. Всі акценти зміщені в площину конкретних нюансів юридичного регулювання відстрочення виконання таких арбітражних рішень до моменту припинення дії економічних санкцій.

 

Юрій ГОРДА,

старший юрист АФ «Грамацкий та Партнери», к.ю.н., LLM, 

Назад

^