Аналітика. Статті. Коментарі.
Опубліковано 03.02.2012 Микола Войтович
Возможность создания хозяйственного объединения напрямую зависит от соблюдения требований конкурентного законодательства.
Создание объединения, деятельность которого может привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции запрещается. В то же время, даже при наличии угрозы для конкуренции, учреждение объединения в определенных случаях может быть разрешено органами Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ). Если же риск для конкуренции отсутствует, участники вправе регистрировать объединение без всяких разрешений АМКУ.
Главная задача участников объединения правильно установить его воздействие на состояние конкуренции и определиться с необходимостью обращения в АМКУ. Ведь, с одной стороны, разрешительные процедуры в АМКУ затратные по времени и в финансовом плане, но с другой – нарушение конкурентного законодательства влечет за собой немалые штрафы, а вдобавок еще может привести к недействительности государственной регистрации объединения, его сделок, решений или других актов.
Риски для конкуренции согласно Закону «О защите экономической конкуренции» (далее – Закон) несут в определенных формах концентрация и согласованные действия. Основная разница заключается в том, что концентрацией считается создание объединения, которое будет связано отношениями контроля своих участников, а согласованными действиями – создание объединения с целью координации конкурентного поведения участников.
Учитывая цели создания и особенности деятельности хозяйственных объединений, их учреждение практически всегда подпадает под определение концентрации или согласованных действий. Если взять организационно-правовые формы согласно ст. 120 ХК Украины, то создание корпораций и концернов рассматривается как концентрация, а ассоциаций и консорциумов в большинстве случаев – как согласованные действия.
В случае с концентрацией, то возможность ее проведения или необходимость получения разрешения ставится в зависимость от величины таких экономических показателей как «совокупная стоимость активов», «сумма дохода», «совокупный объем реализации товаров», «доля на рынке товаров» (ст. 24 Закона). Поэтому, помимо юридических, необходимы также глубокие экономические знания.
Если же концентрация приводит к монополизации или существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, а участники не доказали превосходство позитивного эффекта для общественных интересов над негативными последствиями ограничения конкуренции, АМКУ запрещает концентрацию.
Касательно согласованных действий, то запрещаются только антиконкурентные согласованные действия, то есть такие, что приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции (ст. 6 Закона). Из этого правила есть исключения, предусмотренные статьями 7, 8, 9 Закона. А при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 10 Закона, АМКУ может выдать разрешение на проведение таких действий. Дополнительные основания для освобождения от получения разрешения АМКУ на проведение согласованных действий, предусмотрены Типовыми требованиями, утвержденными распоряжением АМКУ от 12.02.2002 г. № 27-р. В случае создания неприбыльных ассоциаций, то у АМКУ не вызывает беспокойства ассоциации, отвечающие условиям Типовых требований для ассоциаций (распоряжение АМКУ от 30.11.2006 г. № 511-р).
Проблема заключается в том, что критерии, определяющие влияние создаваемого объединения на состояние конкуренции и, как следствие, устанавливающие правомерность такого создания, носят довольно оценочный и не всегда прозрачный характер. Таким образом, не исключены случаи, при которых в пределах одной ситуации могут быть выдвинуты достаточно обоснованные аргументы, свидетельствующие как о наличии угрозы для конкуренции на определенном рынке, так и об отсутствии таковой. И именно АМКУ является тем органом, который должен вынести свой непредвзятый вердикт.
Однако, время от времени становимся свидетелями как на страницах деловых или новостных изданий АМКУ обвиняют в не совсем объективном поведении при принятии решений. Особенно частыми такие заявления стали последний год, который ознаменовался очередной волной приватизации государственного имущества и наличием крупных поглощений. В результате кто-то увидел монополизацию определенными лицами, например, рынков металлургии, энергетики или минеральных удобрений и отсутствие каких-либо защитных действий со стороны АМКУ. Хотя действия все же есть – опираясь на упомянутые критерии оценочного характера, представители АМКУ дали четко понять, что ни о каком ограничении конкуренции речь идти не может, ведь в одном случае производится продукция разных видов, в другом – выпускаются взаимозаменяемые товары, еще где-то значительная доля импорта исключает монополизацию рынка, или наоборот – товар идет на экспорт, поэтому внутренний рынок затрагивается незначительно.
Конечно, мы не будем ставить под сомнение объективность АМКУ, а лишь посоветуем иметь в виду приведенные им аргументы при обращении и доказывании этому же органу отсутствие риска для конкуренции в связи с созданием объединения.
А обращаться в АМКУ и консультироваться с этим органом рекомендуем при создании любого вида хозяйственного объединения. Таким образом можно избавиться от сомнений в правомерности своих действий, исключить возможные разногласия и споры с АМКУ или другими лицами. Формой консультации может быть, например, получение предварительного заключения. Право обращаться за таким заключением предусмотрено ст. 29 Закона. По времени его получение должно занять не больше месяца, а касательно финансовых затрат, то официальная стоимость заключения – 1360 грн. Кроме того, как показывает практика, на стадии государственной регистрации хозяйственного объединения могут потребовать (и не всегда обосновано) документы, подтверждающие соблюдение конкурентного законодательства.
Тут же обращаем внимание, что документы, подаваемые в АМКУ, должны быть составлены надлежащим образом, с четко, прозрачно и однозначно выписанными положениями, особенно касающимися целей и заданий объединения, содержания и объема функций, полномочий и порядка взаимоотношений между его участниками. В противном случае увеличивается риск вынесения АМКУ решения о недостаточности информации для предварительного заключения. Таким образом, необходимо предоставлять полную и достоверную информацию по существу. В случае с концентрацией, то минимально необходимое содержание информации предусмотрено рекомендационными разъяснениями АМКУ от 21.02.2003 г. № 7-рр. В свою очередь, для получения более полного и точного предварительного заключения рекомендуем подавать ту информацию и документы, которые требуются при обращении за разрешением на концентрацию или согласованные действия и предусмотрены соответственно Положением о концентрации (распоряжение АМКУ от 19.02.2002 г. № 33-р) и Положением о согласованных действиях (распоряжение АМКУ от 12.02.2002 г. № 26-р).